摘 要： 居住權創設于羅馬法，其最初目的是為解決家庭成員無法自足解決基本生活的居住問題，帶有濃濃的家庭倫理救濟色彩，近代民法在吸收羅馬法該目的的同時賦予其社會保障的目的。居住權作為我國一項新設的法律制度，理應給予足夠的重視和分析，通過分析居住權的歷史起源、發展以及居住權的含義和性質，并在此基礎上對我國居住權的現有規定進行分析，從而提出幾點看法，以助益于我國居住權的法理分析與法律規定之建構。
關鍵詞： 居住權; 用益物權; 特定身份關系; 救濟;
居住權起源于羅馬，但當時未對居住權的定義進行明確規定，且設立的方式僅有遺贈，對居住權人的義務也缺乏規定。羅馬法隨著羅馬帝國的滅亡而日漸衰微，后開始復興，其制度和理論被其他國家所傳承，由于各國社會文化和法律制度的不同，各國關于居住權的規定不盡相同。我國關于居住權的規定也不完全同于羅馬法的規定。
一、居住權的含義及性質
由于羅馬法的役權二元制度結構體系由人役權和地役權共同構成，其中人役權是指為特定人的利益而利用他人所有之物的權利，即以他人的物供自己使用和收益的權利。人役權下包括用益權、使用權和居住權。用益權是指使用他人物品并獲取孳息的權利，包含使用和收益兩種權利；使用權則是在個人需要范圍內，對他人的物按照物的性質使用的權利，但不能將其出賣或贈與用于收益，居住權則是不同于用益物權和使用權的人役權。
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羅馬法上的居住權是指特定人居住他人房屋的權利，屬于物權；法國則主張居住權是以家庭居住為限的權利；意大利則是指在家庭需要的限度內享有房屋的權利；德國是指將他人的建筑物或者建筑物的一部分作為住宅同家庭成員加以使用的權利；瑞士則指以個人必須為標準而和家屬共同居于建筑物的部分或全部的權利，可見各國關于居住權的規定雖各不相同，但都包含居住于他人所有的房屋，以滿足家庭居住需要，且僅限制所有權的部分權能的意思。
隨著社會生活的日益復雜化和社會發展的需要，居住權的內涵和外延，相較于羅馬法最初設立時也發生了變化。居住權常有三種使用語境和含義：
1. 憲法語境下的基本人權
居住權被認為是公民的住房權利，《世界人權宣言》第25條第1項規定：“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務”。將住房權列為“最低生活保障權”中的一部分，政府有義務保障公民的住房權利。
2. 身份關系視角下的特定主體居住利益
基于身份關系的居住權，其目的是為了解決基于婚姻、家庭共同生活、監護等而具有特殊身份關系的特定人群的居住問題，為這類具有特殊關系的人設置的倫理性居住救濟。
3. 基于財產或契約設置的居住權
這種財產性的居住制度以德國法為典型代表，主要規定于德國《住宅所有權法》和《分時段居住法》，并賦予了居住權以可繼承性、可轉讓性等財產屬性。
（二）居住權的性質
權利的性質決定權利的設置和運行，而權利的性質受權利的內涵和外延的影響，對居住權的含義進行不同的定義，會影響居住權的性質。
從基本人權的視角，主要強調居住權是國家應當積極作為的義務，國家應通過公房、經濟適用房等福利性住房政策來保障公民的基本住房權利；從身份關系特定主體居住利益視角，主要強調的是居住權依附于人身關系而存在，屬于身份關系性的救濟，不可脫離權利人的人身居住而轉讓；從財產和契約設立居住權視角，強調的是居住權具有財產性，屬于可以轉讓和收益的財產性利益。
結合人役權的框架，居住權無法涵蓋基于財產或契約設置的可轉讓財產性居住權益，因為收益屬于用益權的特征，而用益權與居住權是人役權中兩項并列的權利，因此只能從基本人權和身份關系居住利益視角來分析，可見，役權二元制度架構下，居住權屬于物權，一種不同于所有權和用益權，不具有收益功能，且范圍窄于使用權的物權。
二、我國現有規定及其缺陷
早在2003年的《物權法》征求意見稿中，就提出要設立居住權，但由于在我國沒有人役、地役的二元劃分習慣,也沒有用益權、使用權、居住權的框架體系,單獨地移植居住權制度是否可以融入我國的物權體系,是否具備立根的制度環境還是值得深思的，學界存在激烈的爭論。但由于我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。且為了解決住房等社會問題，我國在2020年通過的《民法典》中正式確立了居住權，但其規定并不完善，存在疏漏。
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居住權的規定位于我國《民法典》中的物權編，物權編包含所有權、用益物權、擔保物權三大分編，而居住權的相關規定位于用益物權分編中，其與土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權共同構成用益物權，《民法典》對居住權進行了較為粗泛的規定，規定居住權是以滿足生活居住的需要而對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，一般無償，但也可以約定有償，同時規定居住權以遺囑形式或者當事人以用書面居住合同設立并到登記機構進行登記，居住權自登記時設立，且不得轉讓和繼承，但經過約定后可以出租，在期限屆滿或者居住權人死亡時消滅。
居住權制度屬于域外法律借鑒的制度，而法律借鑒是立體的經驗式的借鑒，而不僅僅是制度和規則的借鑒。借鑒形式多樣，既可以學習制度本身也可以學習制度實踐的經驗，甚至可以只是學習精神要旨。在域外借鑒的過程中應注重改造、磨合，以避免其與一國既有制度無法融合。由于我國關于居住權的規定并不同于于役權體系架構的國家，而是屬于用益物權的一種子權利，其適用范圍寬于基本人權和身份關系居住利益，且包含基于財產或契約設置的可轉讓財產性居住權益，這種不同的法律體系和權力內容，使得我國居住權的相關規定不應同于其他國家的規定。
（二）既有規定的缺憾
《民法典》中關于居住權的規定一共6條，其規定并不完善，存在一些不能應對司法實踐需要的規定，大概存在以下幾個方面的問題。
1. 不得轉讓的規定過于嚴苛
羅馬法主張居住權可有償轉移但不得無權贈予；德國法人和有權利能力的合伙可以轉讓。但我國規定不得轉讓且沒有除外情形，認為居住權具有人身性，但把居住權的“人身性”拆解開來，其實質就是關于權利期限和權利范圍的問題，這些要素與特定的身份關系無關，其符合物權邏輯并與交易秩序并行不悖。
因為，居住權作為一種用益物權，其本身就是一項具有經濟價值、能夠被權利人用以獲取收益的權利，我國土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權作為用益物權，在滿足一定條件下也可以轉讓，為應對現實中的需要，準許具有經濟性利益的居住權在滿足一定條件后可以轉讓，并不違反物權邏輯和經濟規律。另一方面，我國的居住權允許轉租，并非脫離原居住權人的直接占有便消失，在居住權由他人行使時,并不改變居住權應有的權利狀態,即居住權人與房屋所有權人之間的關系依然保持不變，行使權利人只是一種債權法律關系地位，而沒有物權上的或與物權相關的本身對用益的行使權。
且居住權制度服務于家庭救濟還是市場交易，是由主體動機決定的，將法律行為中動機上的倫理目的與行為所要實現的特定的法律后果相混淆，以弱者保護思維替代物權技術的觀念，由此偏離了民法形式理性的思維軌道，這種立法方式并不可取。因此，權利可授權其他人占有、使用，特別是在居住權為有償取得時，絕對性地禁止居住權的轉讓并不有利于權利人權益的保護。
2. 權利客體范圍過窄
法律限定居住權是滿足生活居住的需要而對他人的住宅所享有的一種權利，其權利義務所指向的對象為他人住宅，但現實中，能夠滿足生活居住需要的建筑物并不限于住宅，還包括其他類型的建筑物，如商業公寓和避暑度假時家庭連續居住數月的民宿、酒店以及時間分配式產權酒店等。
《民法典》第三百六十七條規定了居住權合同應包括當事人的姓名或者名稱和住所條款，而擁有名稱的民事主體包括法人和非法人組織，可見居住權的主體包含營利性商事主體、機關法人和事業單位等。商事主體擁有可以滿足權利人家庭居住需求的公寓、酒店屬于常見情形，其為獎勵員工而在其所有的公寓或酒店，甚至廠房內為員工設置居住權也并不罕見。另外，鄉政府為安置房孤寡老人而臨時安排居住的房屋或修建的小屋，其房屋性質難辨，但卻起著解決生活居住問題的作用，不應將其排除在居住權的權利客體范圍之外。
3. 設立方式和程序不完善
《民法典》規定居住權通過訂立書面合同并經過登記機構登記后設立，還可以通過遺囑的方式設立。由于遺囑和遺贈具有許多共通之處，在非法定繼承人對設立人盡了照顧義務時，通過遺贈為其設立居住權并不違反社會可接受性，有必要允許通過遺贈方式設立居住權。
法律僅規定居住權須經登記機關登記始設立，但關于居住權的登記程序和登記條件等規定不夠完善，例如：存在設立爭議、抵押權和被查封時能否登記、設立人提前注銷登記條件和程序、登記機關對申請進行實質性還是形式審查，登記機關造成權利人權利受損該如何救濟等。
4. 權利義務規定不明晰
權利與義務是對立統一的關系，相互對應，相互依存，有其一必有其二，正所謂“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”。居住權作為一項民事權利，必定存在權利和義務，例如租賃權中，出租人有權收取租金但有義務保證房屋安全且符合承租人的使用需求，承租人有權在合理使用范圍內自由使用房屋但轉租須經出租人同意等，但是，關于居住權，法律卻未進行任何規定。
由于居住權的當事人雙方存在特定身份關系，居住權可以無償設立或者雙方不存在完全對等義務，因此，其權利義務內容相對于同樣可滿足居住需求的租賃而言存在不同，不能完全參照租賃的相關規定，應進行專門的規定，例如因自然災害、火災等原因房屋毀損，居住權人能否獲得賠償或要求設立人提供新的居住房屋；居住期間的房屋修繕、維護義務及其費用由誰承擔；權利人轉租的要求及轉租限制等。
5. 與其他權利的權利順位不明
居住權的權利性質是用益物權，它的權利內容包含對該建筑物無障礙地直接或間接占有和使用，而建筑物常成為實現其他權利的執行標的物，從而容易產生權利沖突：
(1）居住權與法律文書記載的權利。生效法律文書所記載的可能影響居住權的權利包括物權和債權，其中物權包括確認性、給付性、形成性物權。確認性物權和形成性物權的法律文書會產生所有權人變動的對世公示效果，由于居住權的當事人雙方存在特定身份關系，當該不動產的所有權人變動為其他主體，此時不動產的新所有權人與居住權利人之間不再有特定身份關系，居住權是否繼續有效關乎雙方權利，雖然居住權屬于“空虛所有權”，但當居住權在權利人死亡才消滅時，這使得新的所有權人權利實現之日遙遙無期，居住權存續時間過長，會導致所有權人的占有、使用、收益權受損，從而架空物權的部分權益，嚴重損害新的所有權人的權益。另外，生效法律文書所記載的債權和給付性物權，相關權利人可以申請法院對該不動產進行強制執行，此時，該不動產上的居住權能否阻止司法拍賣，或者參照在先設立的租賃權進行處理，或者按照一定標準進行房屋騰退經濟補償，法律并無相關規定。
(2）居住權與抵押權。由于抵押權的實現需要處分該不動產，后設置的抵押權也可能會因為財產處置而影響在先設置的居住權的實現，另外，設置居住權會影響不動產的處置和拍賣、變賣，從而影響抵押權的實現。因此，居住權登記是否須經在先設置抵押權人的同意，后設置的抵押權是否應考慮在先居住權的存續問題，這兩個問題都與居住權和抵押權的權利順位規定密切關聯。
6. 權利的救濟和退出機制缺失
“無救濟則無權利”，任何一項權利，都應該設立權利救濟的相關規定。當所有權人無正當理由單方面強制收回房屋、居住權人濫用居住權而實施有損房屋結構和質量的行為、居住權的設立有損公序良序和第三人的權利等現象發生時，應設立相應的權利救濟規定。
由于居住權能夠基于具有特殊身份關系而具有道義救濟作用，當居住權設立基礎消失時，也應當規定相應的救濟和退出機制，當居住權設立時所依賴的身份關系消失、居住權人惡意侵犯所有權人及其近親屬的基本權利而損害雙方之間特定身份的關系、不動產所有權人或其近親屬陷入經濟困境而需要該房屋來滿足其自身的居住需求、居住權人經濟獨立不再需要救濟等現象出現時，所有權人能否提前收回房屋以退出居住權關系，法律都未進行規定，缺乏居住權退出的法律規定。
三、對立法完善的思考
在立法最初適當“法律留白”為此后根據實際運行結果來完善相關規定，具有合理性和正當性，但為使居住權成功融入我國現有制度并發揮相應的功能和作用，應從程序和實體方面完善已有規定，并增設未規定的相關內容，注重與其他既有規定的銜接與融合。
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對居住權已有的法律規定進行完善，主要從以下方面進行：
1. 允許轉讓
居住權最先規定于人役權的框架下，但我國并無役權的二元架構體系，且法律的移植應更多考量本土化，因為是社會的現實需求決定了法制度的“本質”，決定了規范的應有屬性，而不是所謂的“本質”反過來預設了整個法制度和具體規范。為更好地發揮制度的作用，應跳脫出原有人役權之禁止轉讓的相關禁錮。為促進物之全面使用和尊重私權權利自治，在不涉及公共權益的房屋上，尤其是有償取得的居住權上，應允許居住權轉讓。
2. 拓寬權利客體范圍
我國目前已經建立起廉租房、公租房、經濟適用房、限價房等多層次的保障性住房體系，在很大程度上解決了中低收入群體的住房問題。但是，上述保障性住房的覆蓋人群依然有限，手段也不完備，并不能完全解決目前的住房問題。除弘揚倫理家庭或道義責任，居住權還承載著多渠道增加住房供給以保障人民住有所居之任務，為更好地增加住房供給，應將居住權的權利客體定為能夠滿足居住需求的建筑物或建筑物的一部分。
�。ǘ┰鲈O未規定的相關內容
任何國家和地區都存在“法律空白地帶”，即使在法網密集的西方國家也不例外，但由于法律規定的空白容易引發法律爭議，因此，需對其進行完善，不斷縮小空白地帶，居住權也是如此，應不斷對以下未規定的內容進行完善。
1. 增設遺贈方式設立居住權
由于遺贈形式符合居住權設立的目的，因此，應將遺贈規定為可以設立居住權的形式之一。
2. 明確居住權設立登記的相關規定
居住權登記機關登記時應當審查哪些內容、采用何種審查形式，以及根據不同的情形所應采取何種相應措施，都應當通過規范登記前的相關程序性規定，將登記時可能存在的糾紛扼殺于萌芽之中，并對登記時存在的爭議進行引導和分流，使爭議人能及時進入相應的程序予以快速解決。
3. 明確雙方的權利義務
居住權設立后，當事人之間會因房屋的占有、使用而產生維護、修繕等費用分擔問題，從而產生一系列債權債務關系，有必要對雙方的權利義務內容進行預先規定，減少爭議和糾紛。
�。ㄈ┟鞔_與其他權利的權利順位
居住權以對該不動產的占有、使用為內容，任何對該不動產進行占有轉移和物權處分的行為都會影響居住權的實現，因此，有必要明確這些行為所基于的法律權利與居住權的權利順位，以保障居住權的實現和化解糾紛。
1. 居住權與法律文書記載的權利
由于該權利種類繁多，需要根據權利的性質來區分性地做出相應規定，由于物權人無需借助于他人的行為，即能獨立自主地行使其權利即支配標的物，并通過對標的物的直接支配以享受其利益，物權所有權人的權利具有對世性，雖然確認性物權和形成性物權雖然都有所有權變動的對世法律效果，但確認性物權人的所有權可追溯至居住權設立以前，形成性物權人的所有權只能產生于法律文書生效之日，因此，需分情況各規定雙方權利人的權利順位及解決方式；而涉及執行的給付性物權請求權和債權，需要借助于在過戶登記和拍賣、變賣等其他的行為方可實現其權利，在此過程中，有必要規定其權利與居住權的權利順位，并明確權利沖突的處理方式。但當居住權涉及憲法所規定的基本權利或公序良俗時，居住權應優先于后產生的所有權，通過暫緩執行、帶居住權拍賣、折價賠償安置等方式處理，以保障居住權人的生活居住需求和家庭倫理救濟。
2. 居住權與抵押權
抵押權雖不以標的物的實體利用為目的，僅注重標的物的交換價值，但抵押權的實現會影響居住權的占有、使用，由于二者均屬于登記產生的權利，因此必須明確權利登記之時的規則及沖突解決方式，另外，在實現抵押權時，明確抵押權人與居住權人的權利順位及沖突解決方式，也尤為重要。
�。ㄋ模┟鞔_權利的救濟和消滅機制
居住權的設立具有特殊性，當居住權設立基礎消失或無法繼續履行時，權利人有權求助于相應的救濟和退出機制，以保障自己的實體權利不受侵犯，這是依據人的本性而享有的、與生俱來的權利，這種權利被古典自然學家認為是自然權利的重要組成部分。除了為權利受損的當事人提供明確的法律救濟路徑和救濟相關規定，當雙方當事人針對是否繼續履行居住權產生爭議時，應根據雙方的責任、過錯，以及權利人的具體情況，遵循民法的基本原則，針對有償和無償設立的居住權分別確定是否終止居住權合同，并對收回不動產后應采取的補償措施以及補償標準進行明確規定。
四、結語
我國《民法典》設立居住權的目的，既包含羅馬法創設居住權制度之初解決特定身份關系人生活問題的倫理救濟，也包含社會民眾生活保障的目的，希望利用居住權來解決養老、離婚或者喪偶時生存配偶的住房問題以及低收入人群的基本住房需求等問題。
由于居住權包含社會性居住權和投資性居住權，可以實現人們財產利用多樣化的需求；作為一種物權，居住權具有對世性和穩定性，不同于租賃，居住權制度形式難以為其他制度所取代。其法律發展和法律適用存在極大空間，因此，應不斷完善相關法律之規定，以更好地發揮相應的法律作用。
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