摘 要： 近年來，大數據“殺熟”現象屢見不鮮，其本質屬于一種經營者出于逐利本性而對交易相對人實施的違背反壟斷法的價格歧視行為，亟待用反壟斷法進行規制。我國傳統的反壟斷分析框架在規制大數據“殺熟”行為時不太適用，使得這一領域的反壟斷執法面臨挑戰，個人訴訟效果也不盡理想。針對這些問題，需要創新反壟斷分析框架，提升大數據“殺熟”領域的反壟斷執法水平和個人訴訟效果，以維護正常的市場秩序，實現反壟斷法的價值目標。
關鍵詞 : 大數據;殺熟;反壟斷法;價格歧視;
Abstract： In recent years,the phenomenon of big data“killing familiarity”is not uncommon. Its essence is that under the background of the development of digital economy,operators have taken a kind of price discrimination behavior against counterparties in violation of the anti-monopoly law due to the nature of profit-seeking,which is urgent to regulate with antimonopoly law. China's traditional anti-monopoly analysis framework is not suitable for big data“killing familiarity”behavior. Anti-monopoly law enforcement in this field is also facing challenges,and the effect of inpidual litigation is not satisfactory. Aiming at these problems in the anti-monopoly regulations of big data “killing familiarity”behaviors,we propose targeted improvements to maintain the order of market competition in our country and achieve the value goals of the anti-monopoly law.
Keyword： Big data; Killing familiarity; Anti-monopoly law; Price discrimination;
互聯網市場的競爭，已經從“流量為王”發展到“數據為王”。1在“數據為王”的時代，一方面，大數據技術有利于提高產品或服務的質量，提高經濟運行效率;但另一方面，數據隱私泄露、數據效率低下、數據歧視等現象層出不窮，其中大數據“殺熟”現象對公平正義等法律價值造成極大的沖擊，如何運用法律規制該類行為值得研究。
1 、大數據“殺熟”行為的內涵及法律定性
1.1、 大數據“殺熟”行為的內涵
大數據“殺熟”屬于一種差別定價行為。商家沒有正當理由，利用所搜集的或者從他處獲取的數據信息，為用戶描繪畫像，將用戶進行分類，對購買同一商品或服務的不同的用戶在標準價格的基礎上進行動態定價，采用不同的定價策略。這種差別定價行為損害了消費者福利和社會總福利，破壞了經濟市場秩序。
1.2、 大數據“殺熟”行為構成反壟斷法上的價格歧視
國內法律對于大數據“殺熟”行為還沒有定性，學術界主要有價格歧視說和價格欺騙說兩種觀點。筆者支持價格歧視說。價格歧視表現為一種價格差異，即商品或服務提供者在提供同種商品或服務時，對不同交易相對人實行不同收費標準。根據大數據“殺熟”行為的內涵，其符合價格歧視的行為特征。我國反壟斷法維護正常市場競爭秩序，而競爭即市場上的所有經營者相互抗衡，每一經營者都將受到其他所有經營者的限制或者說每一經營者都不具備主導和控制市場競爭的能力。2如果想從法律上規制大數據“殺熟”行為，需要先判定其是否構成反壟斷法上的價格歧視。
第一，經營者擁有市場支配地位。我國《反壟斷法》第十七條明確規定，實施價格歧視的主體應該是具有市場支配地位的經營者。首先，實施大數據“殺熟”行為的主體一般都擁有市場支配地位，提供某種商品或服務的主體和大數據“殺熟”的主體均是出于利益最大化的目的，因而大數據“殺熟”的行為主體屬于經營者范圍。其次，該經營者在相關市場領域內擁有一定支配力量，擁有豐富的客戶信息，能夠利用算法描繪用戶畫像，有進行大數據“殺熟”的資本前提和市場前提。小企業一是沒有豐富的客戶信息進行算法分析以實行差別定價，二是耗費大筆資金購買用戶信息以獲取利潤最大化并不合算。
第二，對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇。根據《禁止濫用市場支配地位暫行規定》3，此處的“條件相同”中的“條件”不僅指交易相對人的資金能力、信用狀況、交易規模等，還有交易過程的安全程度、所需成本等。實施大數據“殺熟”行為的經營者利用大數據將先前收集的用戶信息進行算法分析，將不同購買能力的消費者進行級別分類，當他們在同種交易條件下購買相同產品或服務時，被要求支付不同的價格。這種交易不僅發生在經營者和消費者之間，還發生經營者之間，比如上下級經銷商之間。
第三，造成競爭損害。以往市場中的差別定價行為可以提高經濟運行效率，但在互聯網經濟下，差別定價行為演化成大數據“殺熟”行為。因其行為主體的市場支配性、用戶劃分的精準性、“殺熟”過程的隱蔽性等，對消費者和其他同業競爭者的利益造成損害。消費者在被“殺熟”前后所支付價格之間的差價就是消費者所受到的實際利益損害。
第四，沒有正當理由。我國《反壟斷法》第十七條所指的濫用市場支配地位的行為，除了第一款和第七款以外，均明確要求該種行為的實施沒有正當理由。一般而言，正當理由常見的有交易習慣、行業慣例、首次交易的合理優惠、成本抗辯、情勢變更、適應競爭等。但是，大數據“殺熟”行為并不具備這些常見的正當理由，也不具備其他法律、行業所允許的正當理由，因此該行為屬于價格歧視，需要用反壟斷法進行規制。
2 、大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制困境
雖然《價格法》4《消費者權益保護法》5《電子商務法》6對大數據“殺熟”行為有所規制，但只是從形式上對這一行為進行淺層規制。有效規制此類行為，應立足于大數據“殺熟”行為的本質，即價格歧視。因此，用《反壟斷法》進行規制最具針對性。但是我國目前大數據“殺熟”行為的反壟斷規制面臨一些困境亟待解決。
2.1、 現有反壟斷分析框架不適應大數據“殺熟”行為認定
2.1.1、 大數據相關市場界定困難
以往市場一般為單邊市場，界定相關市場主要是通過分析產品之間是否具有替代性，一般采用定性的產品替代性分析法和定量的SSNIP法來分析產品之間是否具有替代性。然而，大數據相關市場多屬于雙邊市場(即平臺兩邊的用戶需要憑借中間平臺企業進行交易，一邊子市場上各用戶的受益取決于另一邊子市場上用戶的數量)，因此用這兩種方法界定大數據“殺熟”行為面臨市場結構難題。
首先，定性的產品替代性分析法需要反壟斷執法者定性分析產品價格、產品功能、產品特性等，主觀判斷產品之間有無替代關系。該方法受分析者主觀因素影響較大，科學性不高�；ヂ摼W經濟下產品邊界較模糊，市場依托某一數字平臺提供產品和服務，雙邊或多邊平臺涉及多個相關市場，比如微信平臺不僅可以實時通訊，還可以轉賬、娛樂，導致認定相關市場標準不易明確且界限模糊，產品之間的替代性難以把握。
其次，定量的SSNIP法是以價格為基礎，通過考量價格變化因素以及價格上漲所產生的市場反應來界定相關市場的范圍。在數字經濟下，價格因素對市場的影響作用大不如前。第一，由于數據市場的雙邊市場特性，對假定的壟斷者產品的價格變化所帶來的市場反應無法進行全面、量化、科學的分析。第二，用戶的注意力是一種重要的競爭資源，數據市場中存在大量的“免費”服務模式，即為了吸引用戶的注意力在某一子市場采用免費模式，在另一子市場利用所擁有的用戶注意力進行盈利，比如搜索引擎免費+廣告收入等，這種價格結構的非對稱性導致用戶對于產品價格沒有在傳統市場中那么敏感。第三，數據市場具有網絡效應，用戶之間會相互推薦好的產品，形成正反饋機制，出現產品冒尖現象(即盡管有其他性能更優、價格更便宜的產品，但是消費者對市場占有量大、用戶基數大的產品明顯偏愛)和消費者鎖定現象(即用戶受轉移成本和使用習慣等影響，在原有產品價格漲幅不大的情況下，不會輕易更換別的產品)，這些因素都會影響定量的SSNIP法的適用。
2.1.2、 實施主體的市場支配地位認定困難
在以往市場中，判斷某一主體是否具有市場支配地位主要看兩個因素，即市場份額和其他行為主體進入相關市場的難易度。但是，這種判定方法在數字經濟下不太適用。
首先，反壟斷法規定在相關市場的市場份額達到二分之一，視為具有市場支配地位。以往主要用市場占有率、利潤率來判斷市場支配地位。但數字經濟下競爭方式多元，經營者為積累用戶數據信息，會在經營初始階段，在一邊子市場采取免費模式或者低價模式，甚至零利潤模式，在另一邊相關子市場獲取利潤，因而經營者的利潤率無法直接表現為該經營者的市場份額。另外，一些小型企業成立初期具有極強競爭力，所占市場份額較大，但這并不意味著后期就會對相關市場產生支配力量，因為數字經濟的創新性要求高，更新換代快，一時的市場支配地位并不意味著永恒。
其次，數字市場的進入壁壘主要表現為資金壁壘和技術壁壘。大數據“殺熟”行為以充足的用戶信息和算法計算模型作為前提，需投入大量資金和技術，這會將一部分資金技術不到位的企業排除在市場之外。而且，正是因為數據收集所耗費的成本高，所以數據擁有者會加強對數據的保護，畢竟在數據平臺中，數據資源就是競爭力。雖然數據具有非對抗性和用戶的多歸屬性，但是這并不代表每個經營者都能獲得數據，因為一些企業在獲得足夠多的數據并形成一定的數據優勢后，往往會采取各種限制措施阻礙其他競爭對手獲得這些數據。7而且由于數據信息收集的隱蔽性和不公開性，一些擁有數據優勢的經營者會利用自身的數據優勢，監控其他競爭者的行為動向，一旦發現可能威脅其自身優勢地位的競爭者，會在對手壯大之前進行收購。并且那些具有市場支配地位的經營者往往會利用自身的優勢，迫使市場的新進入者接受不平等的交易條件，并以此阻礙潛在的競爭者公平自由地進入市場。8綜上來看，大數據“殺熟”實施主體的市場支配地位很難認定。
2.1.3、 損害結果認定標準不明確
經營者采取的大數據“殺熟”行為，對消費者所造成的損害不僅包括金錢上的損失，還包括時間成本損失、預期可得利益的損失、信賴利益的損失等。這些損害結果無法在責任賠償時進行量化，也缺乏統一的量化標準。導致反壟斷法在規制大數據“殺熟”行為時，無法對買方所遭受的損害結果進行量化，買方的合法權益也就難以得到有效保護。
2.1.4、 正當性抗辯事由不明確
《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》和《反價格壟斷規定》中均對價格歧視的正當性抗辯事由進行了規定，但是《反壟斷法》中并未對其中規定的“正當理由”進行展開，只進行了原則性規定�！督篂E用市場支配地位行為暫行規定》中規定的“正當理由”主要包括行業慣例、交易習慣以及新用戶首次交易在合理期限內的優惠活動這兩個方面。一方面，并未對行業慣例和交易習慣的范圍進行明確界定，也沒有規定何種程度屬于慣例或習慣。另一方面，新用戶的判定標準應當如何確立，是以初次進行信息注冊為標準，還是以初次進行交易為標準，這些尚不明確。另外，所謂的合理期限是從注冊到交易這段時間，還是從注冊后的一定時間內。關于這些，暫行規定目前沒有給出答案。
2.2 、大數據“殺熟”反壟斷執法時機難以確定且取證難度大
大數據“殺熟”反壟斷執法時機難以確定且執法過程中取證難度大。數字市場中的競爭具有創新性和動態性，不能僅依據經營者的單一或特定行為認定其濫用市場支配地位或違反《反壟斷法》，應當根據其一段時間內的市場行為或市場地位進行綜合判定。由于大數據“殺熟”行為復雜的行為特征，經營者與消費者雙方信息不均衡，“殺熟”過程精準而且極其隱蔽。受制于這些因素，執法機構何時介入、何時開展執法活動才能最大限度平衡行業創新和市場競爭關系，這一時機直接影響到反壟斷執法的效率和質量，因而也就成為反壟斷執法過程中的首要難題。另外，即使進入反壟斷執法過程，因大數據“殺熟”中所用到的算法模型、平臺壟斷協議等技術性高，司法人員執法過程中的取證難度也會相應增大。
2.3 、大數據“殺熟”反壟斷個人訴訟原告范圍較小且舉證困難
首先，個人訴訟原告范圍較小，難以抗衡資金技術力量雄厚的經營者。目前，我國《反壟斷法》在反壟斷民事訴訟的訴訟主體方面沒有進行規定，但實踐中一般多為與案件有法律上直接利害關系的公民、法人或其他組織。在大數據“殺熟”案件中，這些利益受損的消費者往往比較分散，個體損失量不大，面對復雜的反壟斷訴訟程序，個人提起訴訟的可能性不多;而且消費者之間互不認識，聯合起訴的可能性也不大。另外，雖然我國有消費者保護組織可以提起公益訴訟，但多為社會影響重大的案件，且出于維護整體社會利益考慮，單個消費者的實體利益很難得到保護。
其次，在案件處理過程中，交易相對人舉證困難。第一，證據獲取困難。經營者和交易相對人之間信息不對稱，執法機構都很難獲取經營者濫用市場地位實施價格歧視的相關證據，更別說個別消費者。第二，很難獲取充足的證據。交易相對人不僅要證明經營者的價格歧視行為給自身造成損害后果，還要證明其行為是造成損害結果的實質性原因。要證明兩者之間的因果關系，不僅所需證據繁多，證據的技術性強、專業度高，有時還需要專家輔助人出庭說明，這些在實際操作過程中都存在一定難度。第三，證據很難達到民事訴訟所要求的高度蓋然性的標準。交易相對人和經營企業雙方的法律團隊力量懸殊，對于高度蓋然性的證明標準，力量薄弱的原告很難實現。
3、 大數據“殺熟”行為的反壟斷法規制建議
3.1、 創新反壟斷分析框架以適應大數據“殺熟”行為認定
3.1.1 、改進相關市場的判定方法
首先，改進定量SSNIP法。在數字市場下，雖然由于免費模式、用戶鎖定效應、產品冒尖現象等原因，使得價格因素產生的市場反應和市場變化無法量化，但價格因素的影響只是減弱，并非消失。數字市場下，可在SSNIP法價格理論的基礎上，在公式中的基準價格中引入數據量和用戶量，綜合判定影響市場反應的幾個因素，全面界定大數據“殺熟”行為的相關市場領域。而且，相關市場的界定是一個動態的過程，數字平臺下的雙邊市場和互聯網行業聯系緊密，企業的經營范圍隨著整體行情、對手發展情況等不斷變化，其所在的相關市場范圍也會發生變化，這些因素在界定時都需要被考慮。
其次，引進新的相關市場界定方法，如產品性能測試法、基于成本上漲的價格壟斷者測試法(SSNIC)、盈利模式測試法。第一，在數字市場的發展過程中，產品的品質和性能要素已經逐漸取代價格要素成為重要的競爭力之一。產品性能測試法是對以往定性的產品替代性分析法的升級，產品性能測試法需要考量的因素相對較少，受主觀影響程度不大。如果某種產品的性能顯著降低，交易相對人放棄對該產品而轉移使用其他替代產品，或者某種產品的性能顯著提高，能夠將用戶從其他產品上吸引過來，那么相應的替代產品和目標產品就可以劃到同一個相關市場中。使用這種方法進行判定始終堅持以產品的核心性能為主要考量因素。如果是在雙邊市場中，則需要從兩邊的子市場出發，分別考量產品性能顯著變化所帶來的需求替代性變化。第二，SSNIC法測試的基礎是產品或服務的用戶使用成本，這里的使用成本不僅包括價格，還包括服務質量等，可以克服SSNIP法在免費模式下的適用困境。第三，盈利模式測試法只分析相關產品和服務的盈利模式，無需考慮其他價格、技術、性能等因素。根據不同的盈利模式對大數據市場進行相關市場劃分，具有簡便、高效、實用的特點。
3.1.2、 綜合判定市場支配地位
在以往反壟斷實踐中，多用市場份額來判定某一經營者是否具有市場支配地位，但是在數字經濟下，這種單一認定方法顯然不太適用。
首先，要改進市場份額的認定標準。一般來說，企業的市場份額是根據企業的銷售額占目標市場總銷售額的比例來認定的。數字經濟下許多經營者在經營初期選擇免費模式，該認定方法喪失了適用基礎。但在經營過程中，大量的免費用戶會為經營者帶來正反饋效應，因為其他用戶在選擇經營者時一般傾向于選擇用戶數量大的經營者。等到用戶規模達到一定程度，即使后期經營者開始收費，用戶出于使用習慣、轉換成本等原因一般不會輕易轉向別的產品，除非其轉換產品后所獲取利益大于先前。此時，市場份額的認定應當將前期免費用戶所帶來的實質受益考慮進去，具體可以參照后期的收費標準來計算前期免費模式下經營者的銷售額，這樣可以更加準確地判定市場份額。
其次，引入其他因素綜合判定市場支配地位，比如數據信息量、用戶黏性、相關企業的進入壁壘等。第一，數字平臺區別于以往市場，價格因素、銷售額、市場份額等不再是判斷市場支配地位的唯一標準。數據信息量成為經營者進行大數據“殺熟”行為的利器，目標企業在數字平臺下收集充足的用戶信息，利用手中的數據信息制定動態的銷售策略，搶占先機，排斥其他競爭者。第二，用戶黏性也是數字經濟下經營者的重要競爭力。目標企業的用戶黏性強，用戶就不會因為產品或服務價格的輕微波動而轉向別家的產品或服務，而且只要目標企業維持自身產品和服務的競爭力，還會形成相應的正反饋機制，對目標企業占領相關市場具有重要的作用。第三，在數字平臺下，相關競爭企業的進入壁壘不同以往，表現為技術壁壘、資金壁壘和用戶規模壁壘等。這些因素在綜合判定目標經營者是否具備市場支配地位時都需要被考量。
3.1.3 、完善損害結果認定標準
目標企業在為用戶描繪畫像后，在同一交易條件下，針對不同種類的用戶制定不同的價格。關于用戶所受到的實際損害結果應當如何認定，目前缺乏完善的標準。用戶所實際支付的價格和該產品或服務的標準價格之間的差額就是用戶所受到的價格損失。其中，該標準價格是綜合企業的投入成本、基本利潤需求進行量化確定的，而不能單純定為企業的目標理想價格。另外，對于交易相對人所受到的時間成本損失、信賴利益損失、預期可得利益損失如果確實價值較大，可以進行追償。因為數字平臺下的大數據“殺熟”行為雖然大多數情況下發生在經營者和消費者之間，但上下游經營者之間的“殺熟”行為也時常發生。
3.1.4 、解釋正當性抗辯理由的具體內涵
《反壟斷法》《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》和《反價格壟斷規定》中關于價格歧視正當性抗辯事由的模糊規定需要出臺相應解釋進行明確，主要需要明確“行業慣例”“交易習慣”“首次注冊”“首次交易”等概念的內涵。首先，明確行業慣例的內涵。對于大數據市場下存在多個子市場，要根據不同市場的大多數人的行業交易習慣概括總結成一般的行業規則。其次，對于交易習慣的訴訟主張，應當提供相應的證據進行證明，并且證據應當達到一定的證明標準，否則不予采納。最后，明確規定新用戶以首次進行注冊為準，首次交易以新用戶注冊后在該平臺針對某一產品或服務進行的交易為準。
3.2 、加大反壟斷執法投入以明確取證時機
加大對大數據“殺熟”反壟斷執法的資金和技術投入。大數據“殺熟”行為具有隱蔽性和技術性，取證時機難以確定并且取證過程困難，消耗成本高。因此，應加大對該執法領域的資金和技術投入，以對目標企業一段時間內的市場行為和市場地位進行準確判斷，以便在合適的時機介入，以避免執法機構過早干預從而打擊市場創新或過遲干預從而破壞市場競爭秩序。
3.3 、拓寬個人訴訟原告范圍并減輕原告舉證責任
首先，拓寬個人訴訟原告范圍。大數據“殺熟”案件中的個人訴訟雖然可實現對單個消費者利益損害的賠償，但是訴訟提起率不高，勝訴率低，而且對于維護整個行業的市場競爭秩序意義甚微。因此在大數據“殺熟”案件中，將原告范圍進行擴大確有現實必要。第一，可以賦予一些行業協會以公益訴訟的資格，減輕消費者權益保護組織的訴訟壓力。第二，可以借鑒美國、歐盟提倡并實行的集團訴訟。集團訴訟與我國的共同訴訟和代表人訴訟相比有以下優點:集團訴訟的訴訟效力不僅及于案件當事人，而且對那些沒有參與訴訟的集團成員同樣有效;集團訴訟實行的是“默示加入”和“明示退出”的機制，在起訴時不要求訴訟參與人人數的確定，這很好地適應了大數據“殺熟”案件中人數不確定且較為分散的特點，有利于提高司法效率，節約司法資源。
其次，減輕原告舉證責任，降低證明標準。第一，我國目前對于濫用市場支配地位的案件仍然適用的是“誰主張，誰舉證”的原則，但是實踐中舉證不能的情況屢見不鮮，因此需要適當減輕原告的舉證責任。例如，可以考慮由被告方承擔證明不具備主觀過錯，以此保持控辯雙方實質上的公平正義。第二，可以將適度放寬高度蓋然性的證明標準，只要原告方提供的證據相較于對方提供的證據更具優勢地證明事實的存在或不存在，這樣原告方的證明責任即屬于履行完畢。減輕原告的舉證責任在一定程度上可以提高原告的勝訴機率，進而提高大數據“殺熟”個人訴訟的起訴率。
參考文獻
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注釋
1殷繼國．大數據市場反壟斷規制的理論邏輯與基本路徑[J]．政治與法律，2019(10)．
2劉繼峰．反壟斷法[M]．北京:中國政法大學出版社，2012:18-20．
3《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第十九條第二款規定:“條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、規模和能力、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。”
4《價格法》第十四條規定:“經營者不得有下列不正當價格行為:……(四)利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易;(五)提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視”．
5《消費者權益保護法》第二十條規定:“經營者向消費者提供有關商品或者服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳，經營者對消費者就其提供的商品或者服務的質量和使用方法等問題提出的詢問，應當作出真實、明確的答復，經營者提供商品或者服務應當明碼標價。”
6《電子商務法》第十八條規定:“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者的合法權益。”
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